Organisme de formation : sécurisez le recours au formateur sous-traitant !

Il n'est cependant pas toujours facile, pour un organisme de formation ayant recours à la sous-traitance, de savoir jusqu'où le partenariat avec un formateur indépendant peut aller sans risquer la requalification. Trois décisions récentes de Cours d'appel donnent des illustrations des indices pouvant être retenus par les juges.

La faculté pour le formateur de fixer ses horaires librement et de transmettre ses disponibilités à l'organisme de formation, caractérise son indépendance (Cour d'appel de Nîmes, 21 mars 2023, n° 22/03568 - Cour d'appel de Paris, 20 avril 2023, n° 22/09366).

Il en ira autrement lorsque l'organisme de formation détermine "les dates, à savoir les jours et même les heures des interventions au moyen de courriels puis d'un planning interactif (...) qu'il avait lui-même imposé, les formateurs pouvant seulement indiquer en amont leur indisponibilité, et accepter ou refuser les interventions projetées" (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 7 juillet 2023,  n° 22/05900).

Pour autant, toutes les instructions données à un formateur sous-traitant ne sont pas automatiquement traitées comme des "directives", indice de subordination, par les juges. Ainsi, lors de la crise sanitaire, l'envoi à tous les enseignants, quel que soit leur statut, d'une circulaire sur les mesures à respecter constitue "des recommandations destinées à harmoniser les pratiques dans le souci de formations qui resteraient dispensées en distanciel mais ne peuvent être assimilées à des ordres, notamment en ce que le contenu de l'enseignement proprement dit n'est pas affecté et que l'enseignant reste libre du mode d'évaluation de chaque session" (Cour d'appel de Paris, 20 avril 2023, n° 22/09366).  Un organisme de formation est en effet "tenu d'avoir envers ses élèves une attitude responsable et d'organiser les séances de formation de manière rationnelle" (Cour d'appel de Nîmes, 21 mars 2023, n° 22/03568). Il en ira de même d'un "courriel type adressé à tout nouveau formateur" rappelant que "pour travailler comme formateur au sein du réseau [de l'organisme de formation]", le formateur doit "disposer d'un n°SIRET pour émettre [ses] factures d'honoraires et que la solution la plus simple [est] de s'inscrire comme Auto-entrepreneur en tant que formateur d'adultes" (Cour d'appel de Nîmes, 21 mars 2023, n° 22/03568).

Autre indice d'indépendance juridique : la faculté pour le formateur de refuser des interventions et animations (Cour d'appel de Nîmes, 21 mars 2023, n° 22/03568). Ainsi, le fait que le formateur soit "parfois sollicité au dernier moment, compte tenu des circonstances, pour assurer un enseignement, sans aucune obligation de répondre positivement" est antinomique de la qualification de salariat (Cour d'appel de Paris, 20 avril 2023, n° 22/09366). Tel ne sera pas le cas si l'organisme de formation "détermine le lieu des interventions dans ses propres locaux ou dans une salle extérieure [qu'il] choisit" et si les formateurs sont "tenus d'accepter 'la mobilité géographique'" (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 7 juillet 2023,  n° 22/05900).

On relèvera également que les juges du fond accueille favorablement la règle du pluralisme de clients : le formateur indépendant qui s'est constitué sa propre clientèle aura plus de difficulté à faire reconnaître qu'il est dans un lien de subordination (Cour d'appel de Nîmes, 21 mars 2023, n° 22/03568 - Cour d'appel de Paris, 20 avril 2023, n° 22/09366). En effet, le fonds de commerce ou le fonds artisanal n'existe pas si le sous-traitant travaille pour un donneur d'ordre unique et donc pour un client unique (art. L8232-1 du Code du travail).

Constituent également des indices de salariat, le fait pour l'organisme de formation :

• de fournir au formateur sous-traitant "tout le contenu pédagogique et les outils de formation" et l'envoi d'une "fiche technique [prévoyant] une organisation complète et stricte de la session de formation avec l'envoi des documents dans un carton contenant pochette pour stagiaires, stylos, documents pédagogiques, lutin pour le formateur,..." ;
• de déterminer "la nature, le contenu et même la durée des interventions des formateurs, au profit des clients par le biais d'un cahier des charges et d'une fiche technique" ;
• de "donner toutes les instructions et directives relatives aux factures à remettre aux clients [et] à la récupération de chèques auprès de certains avant la formation" ;
• de "rembourser les repas, frais d'hôtel et de déplacement et de payer exclusivement à l'heure, de manière régulière selon une grille fixée unilatéralement par lui (via conventions cadre) qui a été modifiée en cours [de relation contractuelle] par une note d'information" (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 7 juillet 2023,  n° 22/05900).

Les juges seront plus enclins à requalifier la relation en contrat de travail s'ils constatent que la quasi totalité des formateurs avaient avant d'être indépendants, la qualité de salariés, et qu'il leur a été "demandé" de devenir micro-entrepreneur, quelques mois après la création de ce statut (Cass. civ. 2^ème ch, 7 juillet 2016, n°15-6.110 ). Ainsi, est un indice de subordination l'envoi "d'un courriel en date du 24 janvier 2008 adressé à plusieurs collaborateurs non identifiés les informant qu'à partir du mois de février 2008, il n'y aura plus de formateur avec le statut de salarié" au sein de l'organisme de formation (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 7 juillet 2023,  n° 22/05900).

Par ailleurs, les juges peuvent également retenir à l'appui de la requalification le fait que "les conditions d'exécution du travail étaient quasiment les mêmes d'un contrat (d'une durée d'un an environ) à l'autre et par conséquent durant toute la relation contractuelle et qu'elles concernaient l'ensemble des formateurs qui s'inscrivaient dans un fonctionnement organisé et structuré ce qui ressort aussi de l'exigence faite auprès de ceux-ci d'entretenir des liens avec l'environnement institutionnel et professionnel (représentation, participation à des congrès, colloques), de participer à des réunions de synthèse et de travailler en équipe" (Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 7 juillet 2023,  n° 22/05900).

Enfin, si le contrat de sous-traitance prévoit une clause de non concurrence, cet élément constituera un indice de subordination (Cass. civ. 2^ème ch, 7 juillet 2016, n°15-6.110 ). Il en va différemment si la clause "ne fait qu'interdire [au formateur] des actes de parasitisme ^{[ 1 ]}Le parasitisme consiste à profiter, de manière volontaire et déloyale, sans bourse délier, des investissements, d'un savoir-faire ou du travail intellectuel d'autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel. c'est-à-dire des actes par lesquels il tenterait par l'utilisation des logos, matériels ou autres des sociétés défenderesses, de capter lui-même de la clientèle propre" et dès lors que par cette clause il "ne lui est absolument pas interdit de développer sa propre clientèle" (Cour d'appel de Nîmes, 21 mars 2023, n° 22/03568).

Concernant le pouvoir de contrôler l'exécution du travail

Pour sécuriser vos pratiques, inscrivez vous à notre session "Sécuriser le recours aux formateurs". La prochaine session se tiendra du 18 au 20 septembre 2023 en distanciel et les 27 et 28 novembre 2023, en présentiel.

Pour anticiper les changements à venir en matière de sous-traitance dans le cadre du CPF, inscrivez vous à notre Master Class du 21 septembre 2023 (14h00 à 17h00) à distance entièrement dédié à la sous-traitance dans le secteur de la formation : "Sous-traitance en formation : Quelles obligations ? Quels changements à venir ? Quels risques ? Quelles alternatives ?"

Pour aller plus loin (accès abonnés) - Fiche 17-3 : Recours à un formateur sous-traitant

1.

￪

Le parasitisme consiste à profiter, de manière volontaire et déloyale, sans bourse délier, des investissements, d'un savoir-faire ou du travail intellectuel d'autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.