L'entretien professionnel sous le regard du juge

L'entretien professionnel peut-il se tenir en même temps que l'entretien d'évaluation ?

C'est à cette question que les juges de la Haute cour répondent dans leur décision du 5 juillet 2023.

Sans grande surprise, ils posent le principe selon lequel les deux entretiens, bien qu'ayant un objet différent, peuvent se tenir à la même date (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 juillet 2023, 21-24.122, Publié au bulletin). En effet, le législateur ne pose aucune règle sur la date de tenue de l'entretien professionnel, se contentant de préciser qu'il ne porte pas sur l'évaluation du salarié. Rien ne s'oppose donc à la tenue à la même date de l'entretien d'évaluation et de l'entretien professionnel pourvu que, lors de la tenue de ce dernier, les questions d'évaluation ne soient pas évoquées.

Attention cependant, des dispositions conventionnelles peuvent en décider autrement. C'est le cas notamment de l'accord relatif à la formation professionnelle conclu le 28 décembre 2021 dans la branche des Sociétés d'assistance qui précise que « l'entretien professionnel et l'entretien périodique d'évaluation se tiennent à des dates différentes » (article 13-1) .

A noter également que pour les juges de la Cour d'appel de Rouen, s'il n'est imposé aucun formalisme sur les modalités de tenue des entretiens d'évaluation et des entretiens professionnels du salarié - en dehors pour ces derniers de la rédaction d'un document dont une copie est remise au salarié - « il convient de s'assurer que les modalités mises en œuvre permettent au salarié de manière claire, de nature à éviter toute confusion, chaque entretien ayant une finalité bien distincte, de les différencier, mais aussi, de s'assurer que l'ensemble des points devant être abordés, l'ont bien été » (Cour d'appel de Rouen, 13 avril 2023, n° 22/03932).

Quelles tendances se dégagent de l'examen des décisions rendues par les Cours d'appel ?

Bien que ne constituant bien souvent qu'une « jurisprudence locale »,  ^{[ 1 ]}On parle ainsi de jurisprudence de la Cour d'appel de Poitiers, de la Cour d'appel de Paris, de la Cour d'appel d'Aix en Provence … in L. Cadiet, C. Chainais et J.-M. Sommer (dir.), S. Jobert et E. Jond-Necand (rapp.), La diffusion des données décisionnelles et la jurisprudence, Rapport remis à la première présidente de la Cour de cassation et au procureur général près la Cour de cassation - juin 2022, p 67 et s. , les décisions rendues par les juridictions d'appel peuvent servir à illustrer, voir à convaincre et à justifier ^{[ 2 ]} ibid, p. 58 et s.. Les démonstrations des magistrats, leurs conclusions, peuvent servir à argumenter une position, voir à soutenir une démonstration ou une interprétation. C'est dans cet esprit que nous vous proposons un panorama de plusieurs décisions rendues en 2023 par des Cours d'appel sur l'entretien professionnel.

Sur qui pèse l'initiative de l'organisation de l'entretien professionnel ?

Tous les employeurs doivent organiser les entretiens professionnels (article L 6315-1 du Code du travail). Peu importe l'effectif occupé dans l'entreprise  ^{[ 3 ]}« Contrairement à ce que soutient l'employeur, il est inopérant pour lui de soutenir que l'entretien était inutile au vu de la taille de l'entreprise et de l'absence de perspective d'évolution professionnelle (de la salariée) dans la mesure où l'entretien est obligatoire et où aucune exception légale n'est prévue » - Cour d'appel de Poitiers, 25 janvier 2023, n° 21/00440 – Dans le même sens voir Cour d'appel de Lyon, 28 avril 2023, n° 20/01253 , ce critère ne jouant que pour l'abondement du CPF en cas de manquement de l'employeur à ses obligations en matière d'entretien professionnel (article L6323-13 du Code du travail) ^{[ 4 ]}Ce texte précise que dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le salarié n'a pas bénéficié, durant les six ans précédant l'entretien d'état des lieux, de tous les entretiens obligatoires et d'au moins une formation autre qu'obligatoire (au sens de l'article L. 6321-2 du Code du travail), un abondement de 3000 euros est inscrit à son CPF.

S'agissant d'une obligation pesant sur l'employeur, c'est à lui de prendre l'initiative de l'organisation de l'entretien ^{[ 5 ]}L'employeur « ne saurait utilement se prévaloir de l'absence de demandes en ce sens du (salarié) puisqu'il s'agit d'une obligation qui lui incombe, que le salarié soit ou non demandeur » - Cour d'appel de Caen, 16 mars 2023,  n° 21/02702 . En cela, l'entretien professionnel se distingue de l'entretien d'évaluation. L'entretien professionnel ne doit pas être confondu avec un entretien de type managérial, effectué à la seule initiative de l'employeur. ^{[ 6 ]}« Le fait que (l'employeur) a mené régulièrement des entretiens avec (le salarié), ainsi (qu'il) l'allègue, est donc sans incidence quant à l'appréciation du respect de l'obligation légale » - Cour d'appel de Lyon, 28 avril 2023, n° 20/01253 . Cette règle ne connait pas d'exception. Peu importe le statut, ou les fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise. Ainsi, une DRH a droit, au nom du principe d'égalité avec les autres salariés dans l'entreprise aux entretiens professionnels, lesquels doivent être organisés par sa hiérarchie ^{[ 7 ]}« (La salariée) verse aux débats des courriels adressés à plusieurs membres de la direction, dans lesquels celle-ci rappelle l'obligation légale qui s'impose aux supérieurs hiérarchiques de la société de réaliser un entretien professionnel tous les deux ans de l'ensemble des salariés qu'ils encadrent. Il ne peut dès lors être valablement soutenu par (l'employeur), qu'il incombait à (la salariée), en sa qualité de Directrice des RH, d'organiser elle-même ou de solliciter elle-même ses supérieurs hiérarchiques, afin que ceux-ci organisent son propre entretien, cette obligation leur incombant exclusivement en leur qualité de supérieur hiérarchique de la salariée. En effet, la salariée établissant qu'elle a régulièrement informé les différents supérieurs hiérarchiques de l'entreprise, y compris ses propres supérieurs, de cette obligation, conformément à ses fonctions, il incombait à (l'employeur) de prendre les mesures nécessaires pour faire bénéficier (la salariée) d'un entretien professionnel à l'égal des autres salariés de l'entreprise » - Cour d'appel de Grenoble, 25 avril 2023, n° 21/00662.

L'employeur peut être condamné pour négligence si c'est le salarié qui a du faire la demande d'organisation de l'entretien professionnel auquel il a droit ^{[ 8 ]}« Il ressort du dossier que la salariée a dû prendre l'initiative d'une demande d'entretien professionnel à l'issue de son congé maternité par courriel du 16 novembre 2021, son employeur lui ayant répondu le même jour pour un  entretien fixé le 22 novembre 2021 et que l' entretien a bien eu lieu à cette date. Il s'en déduit que l'employeur a fait preuve de négligence en ne prenant pas l'initiative d'organiser l'entretien professionnel à l'issue du congé maternité » - Cour d'appel de Versailles, 24 mai 2023, n°22/01843 .

Comment l'employeur peut-il apporter la preuve de la tenue de l'entretien professionnel ?

Les entretiens professionnels, tout comme l'état des lieux, donnent lieu à la rédaction d'un document dont une copie est remise au salarié (article L 6315-1 du Code du travail). S'il est constaté que l'employeur ne produit aucun document, cette circonstance démontre que ni  l'entretien ni l'état des lieux n'ont été réalisés (Cour d'appel de Paris, 23 mars 2023, n° 21/06077).

L'employeur ne peut pas se prévaloir du fait que le législateur n'impose aucune formalité particulière pour la tenue des entretiens professionnels et arguer que ces derniers peuvent en conséquence se dérouler de « manière informelle », dès lors qu'aucun document écrit n'a été remis au salarié à l'issue des dits entretiens (Cour d'appel de Lyon, 29 mars 2023, n° 19/08829) ^{[ 9 ]}L'employeur ne peut pas "sérieusement, pour justifier de la réalisation d'entretiens informels réguliers portant sur les questions d'emploi et d'évolution professionnelle, s'appuyer sur la production de tickets de restaurants" - Cour d'appel de Besançon, 21 février 2023, n° 21/01877.

Si un document est produit, il ne peut avoir force probatoire que si les rubriques qui le compose sont renseignées et que le document a été signé. A défaut, Il s'en déduit que le salarié n'a pas bénéficié d'un entretien professionnel ^{[ 10 ]}« le salarié verse aux débats un document titré entretien professionnel «Entretien professionnel» 2015 : la trame fait apparaître qu'un entretien aurait été mené par Monsieur S mais aucune des rubriques (bilan des actions RH et des formatons suivies, projets professionnels, compétence en lien avec le projet professionnel, plan d'action) n'a été remplie. Le document est daté du 1er juillet 2017 et n'est pas signé » - Cour d'appel de Lyon, 11 janvier 2023, n° 19/07692 – Pour l'exigence de signature voir également Cour d'appel Rouen, 13 avril 2023, n° 22/03932.

Par ailleurs, ce document ne peut valablement consister en une matrice vierge d'entretien professionnel accompagnée d'un support d'une aide à l'organisation ou d'un guide (Cour d'appel de Paris, 9 février 2023, n° 19/08921).

La transmission au salarié d'un questionnaire devant être remis, une fois renseigné, au manager ne répond pas davantage aux exigences légales. Lorsque le législateur « prévoit que tous les six ans, l'entretien professionnel fait un état des lieux récapitulatif, il s'en déduit que cet état des lieux donne lieu à échange au cours de l'entretien professionnel et dès lors le seul questionnaire qui constitue un élément permettant de poser les termes de l'échange à ce sujet en amont de l'entretien professionnel n'est pas suffisant à lui seul à établir l'effectivité de cet échange au cours de l'entretien professionnel » (Cour d'appel de Rouen, 13 avril 2023, n° 22/03932). Seul le compte rendu des échanges peut remplir cette condition probatoire ^{[ 11 ]}A ce titre ont également été écartés comme ne justifiant pas de la tenue des entretiens professionnels : La production tableau de suivi des formations établi entre 2014 et 2018, le suivi des demandes de droit individuel à la formation société, le programme d'apprentissage de la langue française mis en œuvre en 2018 et les campagnes d'évaluation des salariés menées en 2021 et 2022 ne sont pas recevables dès lors que ces éléments de preuve ne prouvent pas que (le salarié) a bénéficié des entretiens professionnels sur les perspectives d'évolution professionnelle du salarié, notamment en termes de qualification et d'emploi – Cour d'appel de Paris, 6 mars 2023, n° 21/00208  – La production de la preuve de l'information donnée au salarié sur la situation de son compte personnel de formation – Cour d'appel de Paris, 9 février 2023, n° 19/08921 .

Comment l'employeur peut-il prouver qu'il a délivré les informations obligatoires au salarié ?

L'entretien professionnel comporte également des informations relatives à la validation des acquis de l'expérience, à l'activation par le salarié de son compte personnel de formation, aux abondements de ce compte que l'employeur est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle (article L 6315-1 du Code du travail).

Si le législateur n'apporte pas de précision quant à ce que doit contenir le document remis au salarié, «néanmoins, alors qu'il contraint l'employeur à donner des informations sur des points explicitement et précisément spécifiés, il paraît nécessaire pour s'assurer du respect de l'effectivité de cette obligation légale mise à la charge de l'employeur qu'elles apparaissent sur le document signé des parties, même en une formulation succincte dans une trame pré-écrite et non développée, pour constituer ainsi un mode de preuve non discutable, dès lors qu'il appartient à l'employeur d'établir qu'il a effectivement respecté les obligations mises à sa charge »(Cour d'appel de Rouen, 13 avril 2023, n° 22/03932).

La rédaction d'un guide à destination des managers, même prévoyant l'ensemble des informations à donner n'étant pas en soi suffisantes pour établir et contrôler qu'en réalité ces informations ont été données au salarié concerné (Cour d'appel de Rouen, 13 avril 2023, n° 22/03932).

Comment s'apprécie la computation du délai pour la tenue des entretiens bisannuels et pour la réalisation de l'état des lieux tous les six ans ?

De nombreuses décisions posent le principe selon lequel l'obligation incombant à l'employeur de mettre en place un entretien professionnel a commencé à courir le 7 mars 2016 au profit des salariés qui étaient dans les effectifs de l'entreprise au 7 mars 2014, date d'entrée en application de la loi du 5 mars 2014 (Cour d'appel de Poitiers, 25 janvier 2023, n° 21/00440 - Cour d'appel de Paris, 19 avril 2023, n° 20/03513 - Cour d'appel de Lyon, 11 janvier 2023 / n° 19/07692 ).

Concernant la date limite pour la réalisation du premier état des lieux, une Cour d'appel considère que c'est courant 2020 que doit s'être tenu l'entretien récapitulatif, tout en soulignant que cette date a au demeurant été repoussée au 30 juin 2021 par les ordonnances prises dans le cadre de la crise sanitaire (Cour d'appel de Nîmes, 14 février 2023, n° 20/02588 ). Dès lors, le salarié ne peut solliciter l'application d'une sanction dont l'échéance n'est pas encore intervenue s'il a quitté l'entreprise avant 2020. Cependant, pour les juges de la Cour d'appel de Versailles, c'est à tort qu'un l'employeur expose que « entretien récapitulatif devant être organisé tous les six ans, la première échéance devait intervenir en mars 2020 pour les salariés déjà en poste en mars 2014. En effet, le texte ^{[ 12 ]}article L 6315-1 du Code du travail précise clairement que la durée de six ans « s'apprécie par référence à l'ancienneté du salarié dans l'entreprise. ». Or, dans l'affaire soumise au juge, le salarié avait été engagé par la société le 12 février 2008, il aurait donc du se voir proposer l'entretien récapitulatif dès l'entrée en application de la loi du 5 mars 2014, soit le 7 mars 2014 (Cour d'appel de Versailles, 10 mai 2023, n° 21/01730).

Les manquements de l'employeur en matière d'entretien professionnel font ils automatiquement l'objet d'une sanction ?

L'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (Cass. Soc., 29 avril 2003, n° 01-41364). En matière d'obligation de formation, le salarié doit pouvoir justifier du préjudice résultant du non-respect par l'employeur de son obligation (Cass Soc 3 mai 2018,  n° 16-26796). La jurisprudence des Cours d'appel est fidèle à ce principe. Ainsi, le seul manquement de l'employeur à ses obligations en matière de tenue des entretiens professionnels, ne suffit pas en soi à obtenir une indemnisation : le salarié doit démontrer l'existence d'un préjudice (Cour d'appel d'Amiens, 7 juin 2023, n° 22/00828  - Cour d'appel de Dijon, 27 avril 2023, n° 21/00513 - Cour d'appel de Poitiers, 23 mars 2023, n° 20/02404 - Cour d'appel de Paris, 1er mars 2023, n°21/00208  - Cour d'appel d'Agen, 10 janvier 2023,  n° 21/00588 ).

L'existence d'un préjudice a été reconnue dans les circonstances de faits suivantes :

• Salarié privé des informations qu'il aurait pu obtenir à l'occasion des entretiens professionnels et de la chance d'obtenir une évolution professionnelle que de tels entretiens avaient précisément pour vocation d'évoquer (Cour d'appel de Caen, 16 mars 2023, n° 21/02702) ;
• Salarié n'ayant jamais eu connaissance de nombreuses informations qui auraient dû lui être communiquées à l'occasion de l'entretien professionnel et qui lui auraient permis de préparer ses recherches d'emploi et de formation (Cour d'appel de Paris, 23 mars 2023, n° 21/06077) ;
• Salarié n'ayant pas été en mesure d'exprimer et de voir aborder effectivement ses perspectives d'évolution dans l'entreprise (Cour d'appel de Versailles, 2 février 2023, n° 21/00341) ;
• Salarié dans l'impossibilité d'évoquer en concertation avec son employeur ses perspectives d'évolution professionnelle, en termes de qualifications et d'emploi, de formations professionnelles ou d'exécution de ses missions (Cour d'appel de Poitiers,  25 janvier 2023, n° 21/00440 - Cour d'appel de Paris, 19 janvier 2023, n° 20/05780 - Cour d'appel de Paris, 8 juin 2023, n°21/01081 - Cour d'appel de Lyon, 28 avril 2023, n° 20/01253) ;
• Salarié dont la faculté d'envisager son avenir professionnel et ses éventuelles évolutions a été limitée du fait de l'absence de tenue des entretiens professionnels, ce fait rendant plus complexe la recherche d'emploi après le licenciement (Cour d'appel de Paris, 9 février 2023,  n° 19/08921) ;
• Salarié n'ayant obtenu aucune évolution professionnelle depuis plusieurs années, de sorte que l'absence d'entretien professionnel a engendré un préjudice au salarié (Cour d'appel de Grenoble, 19 janvier 2023, n° 21/01120 - Cour d'appel de Grenoble, 23 février 2023,  n° 21/02401 - Cour d'appel de Paris, 19 avril 2023, n° 20/03513) ;
• Salarié ralenti dans ses recherches d'emploi stable du fait de l'absence des entretiens professionnels et qui a été très affecté du manque de considération accordé par son employeur causé par la non organisation des entretiens professionnels (Cour d'appel de Nîmes, 7 mars 2023, n° 20/02570).

En revanche, l'existence d'un préjudice n'a pas été retenue dans les cas suivants :

• Salarié qui, bien que n'ayant pas bénéficié des entretiens professionnels, a bénéficié de formations régulières (Cour d'appel de Lyon, 29 mars 2023, n° 19/08829) ;
• Salarié qui a retrouvé immédiatement un nouvel emploi après sa prise d'acte et qui durant la relation contractuelle avait également le statut d'auto entrepreneur (Cour d'appel de Paris, 16 février 2023, n° 19/08982 ) ;
• Salarié qui a eu de nombreuses opportunités d'échanger avec ses supérieurs hiérarchiques sur son évolution professionnelle, de sorte que, même si l'issue de ces échanges ne lui a pas semblé satisfaisante, il ne démontre pas de préjudice en lien avec un défaut d'échanges relatifs à sa carrière (Cour d'appel de Paris,  22 mars 2023, n° 21/10016) ;
• Seul fait pour le salarié de n'avoir pas retrouvé un emploi immédiatement après son licenciement pour inaptitude ne saurait en constituer la preuve, à défaut de caractériser un lien de causalité entre ces événements (Cour d'appel de Besançon, 21 février 2023, n° 21/01877).